Conceito de legislador negativo e legislador positivo - Flávio Dino

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"Classicamente, o controle de constitucionalidade, essencial em um Estado democrático, resulta em atribuir-se ao Judiciário a condição de legislador negativo, ou seja, competente para declarar a invalidade de uma lei. Contudo, há vasta doutrina demonstrando que o Judiciário crescentemente ocupa a função de legislador positivo" 

Do texto "A política e o Supremo Tribunal Federal", de Flávio Dino, 40, advogado, deputado pelo PCdoB do Maranhão, na seção "Tendências e Debates", da Folha de 20/02/09. 

Imaginem a importância do tema quando temos uns ministros do STF do porte dos que temos neste nosso Brasil varoníl...

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Segue abaixo o artigo de Flávio Dino:

A política e o Supremo Tribunal Federal

Fonte: FSP, seção "Tendências e Debates" - 20/2/09

Não ignoro que sem independência não se pode falar em Poder Judiciário; contudo, isso não implica por obrigação vitaliciedade

COM idêntico título, o desembargador Henrique Nelson Calandra honrou-me, neste mesmo espaço, em 13 de fevereiro, com um artigo acerca da proposta de emenda à Constituição que estou apresentando visando à instituição de mandato para os ministros do Supremo Tribunal Federal.

O magistrado argumenta que a vitaliciedade é indispensável para a manutenção da independência do Judiciário. O debate acerca do tema não é novo, nem exclusivamente brasileiro, assim como o argumento usado. Já participei de discussão similar quando da tramitação da emenda constitucional nº 45.

Alguns magistrados apontavam inconstitucionalidade na criação do Conselho Nacional de Justiça, tese derrotada no STF, e o qualificavam como uma grave ameaça à independência dos juízes, o que não se confirmou na prática. Não ignoro que sem independência não se pode falar em Poder Judiciário, nem mesmo em judicialidade, que pressupõe o maior distanciamento possível das partes em conflito e a máxima imunidade a pressões.

Contudo, isso não implica necessariamente vitaliciedade, a não ser que se entenda que os tribunais constitucionais da Alemanha, da Espanha ou da Itália não são independentes. Em verdade, a vitaliciedade é uma técnica de proteção da independência judicial, que pode ser utilizada ou não, em cada contexto histórico.

No caso brasileiro, defendo a vitaliciedade da magistratura ordinária; portanto, a reflexão que faço volta-se exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, a nossa Corte Constitucional. Classicamente, o controle de constitucionalidade, essencial em um Estado democrático, resulta em atribuir-se ao Judiciário a condição de legislador negativo, ou seja, competente para declarar a invalidade de uma lei. Contudo, há vasta doutrina demonstrando que o Judiciário crescentemente ocupa a função de legislador positivo.

No Brasil, essa tendência é reforçada por certo esvaziamento da política, cujo sintoma mais evidente é a crise do processo decisório no Congresso Nacional, que gera ou mantém omissões inconstitucionais. Não considero ser nociva a tendência de fortalecimento do Judiciário, até o presente momento. Muito ao contrário, saúdo com entusiasmo o seu maior protagonismo, com todos os seus riscos envolvidos, inclusive aqueles derivados de sua morosidade. Portanto, não se cuida de ameaçar a independência judicial, ou mesmo de retaliar os atuais ministros por essa ou aquela decisão, até porque a proposta só prevê efeitos para as futuras nomeações. A minha proposição parte da premissa de que é inerente à noção de República a alternância no exercício das funções políticas.

Não resta dúvida de que é essa a natureza do papel ora desempenhado pelos ministros do Supremo. Com razão, chega-se a falar de um sistema legislativo tricameral, em que, juntamente com o Senado e a Câmara, o STF desempenha um papel ativo e central no processo de definição do conteúdo das leis. Logo, a conclusão a que cheguei vai no sentido de que devemos retomar o debate sobre os critérios de composição do nosso Tribunal Constitucional, em homenagem às suas altas missões, reforçadas por instrumentos como a súmula vinculante, o mandado de injunção e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

A proposição legislativa objetiva ampliar os requisitos do pluralismo, da representatividade e da complementaridade, fundamentos da legitimidade política dos membros da jurisdição constitucional, como sustenta, entre tantos, o professor Louis Favoreu ("La Légitimité de la Justice Constitutionnelle et la Composition des Juridictions Constitutionnelles", na página 236).

Para atingir essas metas, estamos propondo um mandato de 11 anos para os ministros do STF, vedada a recondução, e que todos os Poderes do Estado participem do processo de seleção dos novos membros daquele tribunal. Assim, além do presidente da República e do Senado, também a Câmara e o próprio Judiciário participarão de tal seleção.

Ademais, o processo de escolha partirá de listas a serem apresentadas por diferentes instituições, ampliando o debate hoje demasiadamente restrito. Verifica-se, dessa forma, o quanto equivocada é a ideia de que a proposta presta-se à obtenção de poderes totalitários, supostamente dos políticos sobre o Judiciário. Ao contrário, visa criar salvaguardas institucionais para que, no futuro, o inverso não aconteça, "aristocratizando" o Direito e a política. Até aqui, o STF foi um ótimo "legislador". Mas é prudente imaginar outros cenários.

FLÁVIO DINO DE CASTRO E COSTA, 40, advogado, deputado federal (PCdoB-MA), é vice-líder de seu partido. Foi presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil.

Fonte: Folha de S.Paulo

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